【内容提要】
根据刑法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，构成职务侵占罪；国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，构成贪污罪。实践中，对于国企工作人员以相同手段实施的侵占本单位财产行为，因主体身份不同，可能分别构成贪污罪或职务侵占罪。在具体案件中，要重点分析判断行为人的主体身份，准确认定行为性质。
【基本案情】
A公司系国资控股企业B公司的全资子公司，主要从事工业级聚合氧化铝（PAC）等精细化工产品的研发、生产和销售。B公司由公司党政联席会行使国有资产监督管理职责。
2012年1月，张某经社会招聘与A公司签订劳动合同，后成为A公司市场部销售总监，负责公司在华东地区的PAC销售业务。2014年3月至2016年10月，张某利用担任市场部销售总监的便利，先以A公司名义与下游客户商定采购的PAC价格和数量，按市场价2200元/吨确定合同价格，后向该下游客户表示，“可以从C公司（实际控制人为李某，李某系张某妻弟）采购，保证价格和质量都一样”，下游客户同意，并与C公司签订合同。其间，张某利用职务便利，让A公司与C公司签订PAC采购合同，价格为1800元/吨，A公司制作出库单、出具货权转让手续，C公司签署收货单（货物仍由A公司储存）。之后，C公司向下游客户交付货物，货物由A公司仓库直接发给下游客户。张某与李某通过上述方式共获利180万元，张某分得140万元。
2016年11月，张某利用职务便利，先以A公司名义与某新材料公司谈好PAC采购数量（2800吨）和价格（当时市场价2500元/吨），后暗示该新材料公司按照商定好的价格和数量与C公司签订采购合同。该新材料公司同意并与C公司签订了合同。同期，张某利用职务便利，使得C公司以2000元/吨的价格从A公司采购2800吨PAC，A公司制作出库单、出具货权转让手续，C公司将货款支付给A公司并签署收货单，但货物仍由A公司仓库储存。2017年2月，经B公司党政联席会讨论决定，任命张某担任A公司市场部经理，全面负责公司PAC等精细化工品的销售业务。2017年4月，C公司将从A公司采购的2800吨PAC交付给该新材料公司，张某与李某获利140万元，张某分得110万元。
2017年5月至2022年4月，张某利用担任A公司市场部经理的职务便利，继续伙同李某通过前述方式共计获利350万元，张某分得280万元。经查，C公司系空壳公司，除介入A公司与其下游客户的PAC交易外，没有开展其他经营活动。
【分歧意见】
本案中，对张某伙同李某实施的虚增交易环节侵吞A公司财物的行为性质如何认定，存在以下三种意见：
第一种意见认为：2017年2月，张某经B公司党政联席会任命担任A公司市场部经理，根据“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），应认定张某具有了国家工作人员身份。2012年1月至2017年2月，张某系公司、企业工作人员，属于非国家工作人员，此期间内，张某实施的虚增交易环节侵吞公司财物行为构成职务侵占罪。2017年2月至案发，张某作为国家工作人员，实施的虚增交易环节侵吞公司财物行为构成贪污罪。同时，张某于2016年11月至2017年4月实施侵吞公司财物行为时，其身份跨越非国家工作人员和国家工作人员两个身份，对此起事实的性质认定，应以2017年4月张某安排C公司将从A公司采购的PAC交付某新材料公司完成交易时，认定张某的身份，即国家工作人员，并据此认定张某此行为构成贪污罪，非法获利计入贪污罪犯罪数额。因此，张某同时构成职务侵占罪和贪污罪，应当数罪并罚。李某与张某构成共同犯罪。两人职务侵占罪的犯罪数额为180万元，贪污罪犯罪数额为490万元。
第二种意见认为：虽然张某身份于2017年2月由公司、企业工作人员变为国家工作人员，但其身份变化前后，张某的主观认识未发生变化，客观上实施的侵吞公司财物行为具有连续性，因此，应当将张某实施的行为视为一个整体，以其最终身份状态认定全案性质。张某案发时具有国家工作人员身份，故应认定张某构成贪污罪，李某构成贪污罪共犯，犯罪数额为670万元。
第三种意见认为：张某身份变化导致其职权性质发生变化，2017年2月之前，张某实施的虚增交易环节侵吞公司财物行为构成职务侵占罪；2017年2月至案发，张某此行为构成贪污罪。但对于张某在2016年11月至2017年4月实施的侵吞公司财物行为，应认定构成职务侵占罪，非法获利应计入职务侵占罪犯罪数额，理由为：2016年11月，当A公司出具货权转让手续、C公司签署收货单时，C公司从A公司采购的PAC已发生法律意义上的转移，张某客观上已经通过C公司实现了对A公司应得利润的实际控制，构成职务侵占罪既遂，至于2017年4月，C公司向某新材料公司交付货物行为，可以评价为张某非法占有后的变现行为。因此，张某同时构成职务侵占罪和贪污罪，应当数罪并罚。李某与张某构成共同犯罪。两人职务侵占罪的犯罪数额为320万元，贪污罪的犯罪数额为350万元。
笔者赞同第三种意见，具体分析如下。
【意见分析】
准确区分公司、企业工作人员与国家工作人员
贪污罪和职务侵占罪的关键区别在于犯罪主体不同。贪污罪的犯罪主体限于国家工作人员；职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，即不论是国有公司、企业，还是集体性质企业、私营企业，只要是公司的工作人员，皆可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”《意见》对“国家出资企业中国家工作人员的认定”作出了详细规定，其中，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
本案中，A公司是B公司的全资子公司，B公司属于国资控股公司，B公司党政联席会系负有管理、监督国有资产职责的组织，2017年2月，张某经B公司党政联席会研究决定，担任A公司市场部经理，代表B公司在A公司负责经营、管理国有资产，因此，根据《意见》规定，应当认定张某此时属于刑法上的国家工作人员。而2012年1月至2017年2月，张某系经社会招聘进入A公司担任市场部销售总监，这段时间内，张某的职务未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，不具有国家工作人员身份。之后，因为任命单位的改变，张某的身份性质发生变化，由公司的普通工作人员转变为国家出资企业中的国家工作人员。
将本单位财物占为己有的认定
“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益”。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对“财物”界定为“货币、物品和财产性利益”。职务侵占罪和贪污罪的犯罪对象系本单位财物，司法实务中一般认为，本单位的财物除了包括单位已经实际取得的财物，如已经入账、入库的财物，还包括单位所有权已经确定但尚未到手的财物，如应得的利润、尚未兑现的债权等。
比如，人民法院案例库入库案例高某宏贪污、受贿案裁判要旨认为，“贪污罪中的公共财物不能仅以单位的既有财产为限，应当归单位所有的收入及财产性利益同样应纳入贪污罪的对象范围”。最高人民检察院第四十七批指导性案例中的沈某某、郑某某贪污案（检例第187号）“指导意义”认为，“国家工作人员利用职务便利提前获知国有公司期货交易指令后，先用个人控制账户买入或卖出期货产品，再与国有公司账户进行相互交易的行为，属于在正常期货交易过程中增设相互交易环节，该行为直接造成国有公司交易成本提高，使本应归属国有公司的利益被个人占有，增设交易环节的行为与个人非法获利之间具有刑法上的因果关系，具有侵吞公共财产的性质，可依法认定为贪污罪”。因此，单位应得利润属于本单位财物，若行为人利用职务便利，将其非法占为己有的，可以构成职务侵占罪或贪污罪。
本案中，张某利用职务便利，在PAC购销业务中虚增交易环节，强行加入关联公司C公司，截取了A公司本应获得的利润，侵害了本单位利益。其一，C公司除介入A公司与其下游客户的PAC交易外，没有开展其他经营活动，这个环节属于张某故意设置，并非因经营的客观需要而自然产生，本来就不应该存在，也无存在必要。其二，C公司在介入A公司与其下游客户的交易中，仅负责与两方分别签订合同等“纸面”上的工作，并没有参与实际经营，C公司在签署收货单后，相关货物仍在A公司仓库储存，也不存在经营风险。
从主观上看，张某明知A公司本来可以将PAC直接出售给其下游客户赚取利润，仍让C公司加入购销环节，属于明知自己利用职务便利实施的行为会发生非法占有A公司财产的结果，并且追求这种结果的发生。从客观上看，张某增设交易环节的行为与其非法获利之间具有刑法上的因果关系。因此，张某的行为属于“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。张某利用作为非国家工作人员的职务便利非法占有A公司财物的行为构成职务侵占罪，侵犯的客体是本单位财产的所有权；张某利用作为国家工作人员的职务便利非法占有A公司财物的行为构成贪污罪，侵犯的客体不仅包括本单位财产的所有权，还包括国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权。
如何计算张某的犯罪数额
首先，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。本案中，张某与李某分别构成职务侵占罪共同犯罪和贪污罪共同犯罪。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对于共同贪污犯罪中贪污数额认定的相关规定，“在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。”因此，对于张某和李某的犯罪数额，应当以二人参与实施的共同犯罪数额认定。
其次，职务侵占罪和贪污罪存在本质区别，属于不同类型的犯罪，如果行为人的行为同时构成职务侵占罪和贪污罪，应当予以数罪并罚。
再次，关于张某在2016年11月至2017年4月侵吞公司的140万元属于职务侵占罪犯罪数额还是贪污罪犯罪数额。关于贪污罪既遂的判断标准，《纪要》规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂和未遂的标准”，“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”。具体到本案中，一方面，2016年11月，张某在A公司与某新材料公司商谈好购销单价与数量后，让某新材料公司与C公司按照相同价格、数量签订合同，后续又让A公司与C公司签订低价购销合同等，利用的是其作为A公司市场部销售总监、即非国家工作人员的职务便利；另一方面，张某通过将C公司强行加入A公司与某新材料公司的购销环节，分别与两方签订合同，其主观上对侵占的A公司应得利润数额有明确认知，当A公司出具货权转让手续、C公司签署收货单时，C公司从A公司采购的PAC已发生法律意义上的转移，张某客观上已经通过C公司实现了对A公司应得利润的实际控制。至于张某后续将货物所有权转移给某新材料公司，只是履行合同的交付行为，可以评价为非法占有后的变现行为，不影响张某犯罪既遂的认定。因此，应以2016年11月C公司签署收货单时认定张某犯罪既遂节点，此时A公司对相应的利润已失去控制而由张某实际控制，因张某此时系非国家工作人员，故此行为构成职务侵占罪，非法获利140万元属于职务侵占罪犯罪数额。
综上，张某与李某构成共同犯罪，两人同时构成职务侵占罪和贪污罪，职务侵占罪的犯罪数额为320万元，贪污罪的犯罪数额为350万元。（马天南，作者单位：上海市静安区纪委监委）
（信息来源：中央纪委国家监委网站）